Libertà di stabilimento e prestazione dei servizi

In questo contesto viene esaminato il ricorso presentato dal Prof. Dott. Avagnina al TAR del Lazio per il riconoscimento in Italia del titolo di Podologo/Podoiatra già conseguito in Spagna dal medesimo cittadino, comunitario, italiano.

Il ricorrente, in possesso del titolo di “Graduado in Podologia” conseguito presso l’Università di Barcellona, a fronte delle competenze Podologiche, medico-chirurgiche e professionali conseguite in Spagna, ha soddisfato tutti i requisiti per ottenere, anche, in Italia il riconoscimento del titolo di Podologo e comunque, per effetto del diritto discendente dalla libertà di stabilimento ha titolo ad esercitare in Italia con le stesse abilitazioni, le attività medico chirurgiche podologiche acquistate in Spagna. Tuttavia, con una comunicazione dell’ottobre 2017 il Ministero rigetta la domanda del Dott. Avagnina ritenendo la richiesta irricevibile per indeterminatezza della stessa. L’istanza è stata considerata irricevibile poiché’ nel nostro ordinamento non esiste la figura del Medico Chirurgo Podoiatra/Podologo, considerata presupposto indispensabile per il riconoscimento della qualifica professionale acquisita all’ estero. Tale diniego da parte del Ministero appare manifestatamente illegittimo, indebito e censurabile, alla luce della violazione della normativa sulla libertà di stabilimento.

Dal punto di vista puramente giuridico, il podologo è una figura professionale riconosciuta e  regolamentata prima dal decreto 666/94 e poi dall’art. 2 della legge 251 del 2000 ed è un laureato in  Podologia. A differenza di quanto avviene in America, Regno Unito e Spagna, il professionista in  esame, ha una ridotta autonomia in quanto non ha l’autorizzazione ad intervenire chirurgicamente.  Appare chiaro, dunque, che il mancato riconoscimento in Italia della figura di Podoiatra a  professionisti già abilitati all’esercizio di tale professione in Italia e all’estero siano lesivi del diritto di  stabilimento riconosciuto alle persone e ai liberi professionisti dal diritto europeo.

La libera circolazione delle professioni sanitarie mediche è attualmente disciplinata dalla direttiva  93/16 Cee e in parte modificata da direttive successive. Secondo il principio di reciprocità che è alla base della direttiva, il D.lgs.  368/1999 i diplomi, certificati e altri titoli rilasciati ai cittadini degli Stati membri da altri Stati conformemente alle prescritte condizioni della formazione, sono riconosciuti in Italia con gli stessi effetti dei diplomi ivi rilasciati per l’accesso alle corrispondenti attività esercitate in qualità di dipendente o nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale. Conditio sine qua non è che il titolo professionale venga riconosciuto dallo Stato di stabilimento ospitante. Nel caso in esame la situazione è opposta dal momento che il ricorrente può esercitare la professione in Spagna ma non nel proprio paese di origine, pur avendo sostenuto la doppia laurea in podologia: una triennale in Italia e una quinquennale in Spagna.

Libertà di stabilimento

La libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, riconosciuta e tutelata anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, garantiscono la mobilità delle imprese e dei professionisti nell’Unione Europea.

Il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) disciplina il diritto di stabilimento ossia la facoltà di avviare un’attività in un altro Stato membro, attraverso l’insediamento di una propria sede, agenzia, succursale o filiale alle condizioni previste dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini. Del resto, sin dalla sua costituzione, l’Unione Europea ha garantito ai cittadini europei la possibilità di muoversi liberamente all’interno del territorio europeo. A tal proposito, ai sensi dell’art. 21 TFUE “ogni cittadino dell’Unione Europea ha il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dai trattati e dalle disposizioni adottate in applicazione”. Ed ancora, l’art. 26 comma 2 TFUE afferma: “Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati”.

In particolare, mediante l’affermazione della libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, è  riconosciuto   ai cittadini europei il diritto di svolgere attività indipendenti e professionali nonché di creare e gestire  imprese. Il  riferimento normativo è il capo 2 del TFUE che comprende gli articoli da 49 a 55. L’art. 49 TFUE prevede  che “Nel  quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno stato  membro nel  territorio di un altro stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative  all’apertura di  agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno stato membro stabiliti sul territorio di un altro  stato membro. La  libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la  costituzione e la gestione  di  imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle  condizioni definite dalla legislazione  del Paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le  disposizioni del capo relativo ai capitali”.

Libera prestazione dei servizi

 La libera prestazione dei servizi, disciplinata dall’articolo 56 del TFUE, prevede, dunque, la possibilità per un cittadino di prestare la propria attività in un altro Stato membro dell’Unione alle stesse condizioni dei cittadini ivi residenti ma senza doversi stabilire. L’attuazione della libertà di circolazione nel campo delle attività professionali può essere divisa in tre fasi.

In un primo momento si è fatto affidamento sulle disposizioni del Trattato istitutivo di Roma del 1857 e più nello specifico l’art.57 che si occupava anche del problema dell’uniformità dei profili professionali disponendo che venissero adottate direttive in materia di reciproco riconoscimento del diploma, certificate e altri titoli. L’adozione di tali direttive fu ostacolata dagli Stati membri che, fermi su posizioni protezionistiche verso i professionisti nazionali, si mostrarono poco incline alla realizzazione della libertà di circolazione. In una seconda fase, collocabile tra il 1975 e il 1985, furono adottate una serie di direttive settoriali aventi ad oggetto singole professioni. A tal fine, per ogni professione interessata dal processo furono adottate due direttive: una idonea ad individuare le condizioni di accesso ed esercizio della professione e le modalità di formazione e l’altra relativa al riconoscimento dei diplomi conseguiti sulla base dei requisiti formativi minimi comuni, precedentemente armonizzati. Questo sistema, però, funzionò soltanto con riferimento alle professioni mediche e paramediche. La terza fase del processo coincise con un cambio radicale dell’impostazione fino ad allora seguita. In tale prospettiva furono adottate la direttiva 89/48/Cee, che prevedeva un sistema generale di riconoscimento di diplomi di insegnamento superiore conseguiti all’esito di corsi di formazione professionale di una durata minima di tre anni e la 92/51/Cee, che includeva un secondo sistema generale di riconoscimento per formazioni professionali di durata inferiore al triennio. Con questo sistema lo Stato membro ospitante era tenuto a verificare che le qualifiche acquisite dal richiedente in un altro stato membro corrispondessero a quelle prescritte dalle disposizioni nazionali. In caso di corrispondenza solo parziale, lo Stato di accoglienza poteva adottare delle misure di compensazione quali tirocini o prove attitudinali.

In questo clima di incertezza, forte era la necessità di estendere la possibilità di esercitare l’attività  professionale con il titolo originario, semplificando l’intero meccanismo. Si arriva, così, all’emanazione  della direttiva 2005/36/Ce che consolidava le tre direttive generali e le dodici direttive settoriali già  esistenti in materia di professioni. Nello specifico, essa riguarda, esclusivamente, i cittadini  comunitari  che vogliano esercitare, come lavoratori subordinati o autonomi, una professione regolamentata in  uno stato membro diverso da quello in cui hanno acquisito le loro qualifiche professionali. Mentre  per  la libertà di stabilimento, la direttiva consolida ed ordina quanto già previsto dalle precedenti  direttive, la novità più significativa riguarda la previsione di una disciplina generale per la libera  prestazione dei servizi professionali che abbia luogo in uno Stato membro diverso da quello di provenienza del prestatore. Lo stato ospitante può esigere che il prestatore, prima di svolgere servizi sul territorio per la prima volta, presenti una dichiarazione, con rinnovo annuale, con tutte le informazioni concernenti le coperture assicurative e tutti i documenti necessari. Nei paesi in cui la professione non è regolamentata, il titolare della qualifica professionale acquisita in un altro Paese non deve chiederne il riconoscimento e può esercitare la professione liberamente alle medesime condizioni valevoli per i cittadini dello Stato membro in questione. Dovrà, però, dimostrare che ha esercitato la professione nello Stato membro di provenienza.

La direttiva in esame è stata recepita in Italia con il Dlgs 206/2007 concernente il riconoscimento delle qualifiche per lo stabilimento dei cittadini comunitari in possesso di titoli professionali che li abilitano, nello Stato di origine, all’esercizio della professione, nonché il regime per l’espletamento della libera prestazione di servizi.  L’art.1 ne definisce l’ambito di applicazione stabilendo la sua applicazione alle professioni regolamentate, ad esclusione di quelle il cui svolgimento sia riservato dalla legge a professionisti che partecipino sia pure occasionalmente all’esercizio di pubblici poteri. La definizione di professioni “regolamentate” è fornita – insieme alla altre previste del provvedimento – dall’art. 4 del citato decreto:

1) l’attività, o l’insieme delle attività, il cui esercizio è consentito solo a seguito di iscrizione in Ordini o Collegi o in albi, registri ed elenchi tenuti da amministrazioni o enti pubblici, se la iscrizione è subordinata al possesso di qualifiche professionali o all’accertamento delle specifiche professionalità;

2) i rapporti di lavoro subordinato, se l’accesso ai medesimi è subordinato, da disposizioni legislative o regolamentari, al possesso di qualifiche professionali;

3) l’attività esercitata con l’impiego di un titolo professionale il cui uso è riservato a chi possiede una qualifica professionale;

4) le attività attinenti al settore sanitario nei casi in cui il possesso di una qualifica professionale è condizione determinante ai fini della retribuzione delle relative prestazioni o della ammissione al rimborso;

5) le professioni esercitate dai membri di un’associazione o di un organismo.

Sulla base della direttiva e del decreto di recepimento del 2007, il cittadino UE può esercitare la professione in altro Stato membro:

– sia in regime di stabilimento;

-che come libera prestazione di servizi.

La nozione di libera prestazione di servizi non ha una specifica definizione normativa. La giurisprudenza della Corte di Giustizia europea la connota come nozione residuale rispetto a quella di stabilimento e che ha come caratteristica fondamentale la temporaneità e l’occasionalità della prestazione stessa. La libera prestazione di servizi (novità della direttiva 2005/36/CE rispetto alla precedente disciplina), permette al cittadino l’esercizio temporaneo e occasionale della propria professione in qualsiasi Stato dell’UE, senza necessità di dover ottenere il riconoscimento della propria qualifica professionale (artt. 9-15, D.lgs. 206); una verifica preliminare della qualifica è prevista solo in relazione a prestazioni nel settore della sicurezza e della sanità pubblica (art. 11). In capo al cittadino sono previsti specifici adempimenti informativi in occasione del primo spostamento sul territorio dello Stato ospitante (dichiarazione preventiva) relativi al tipo di prestazione da svolgere e alla copertura assicurativa per la responsabilità professionale; il carattere temporaneo e occasionale della prestazione è valutato, dall’autorità amministrativa, caso per caso, tenuto conto anche della natura della prestazione, della durata della prestazione stessa, della sua frequenza, della sua periodicità e della sua continuità. Nel solo caso in cui si tratti di professione non regolamentata nel Paese di provenienza, lo Stato membro ospitante può richiedere al libero prestatore di certificare un periodo di 2 anni di esperienza professionale, maturata nel corso dei dieci anni precedenti alla prestazione di servizi per la quale si presenta la dichiarazione, e di avere uno o più attestati di competenza o uno o più titoli di formazione.

Ai fini dell’esercizio di una professione in regime di stabilimento – il decreto legislativo 206/2007 ripropone la disciplina già consolidata dal precedente diritto comunitario. Il professionista legalmente stabilito è il cittadino UE che, avendo soddisfatto tutti i requisiti per esercitare una professione nello Stato membro di residenza (diverso da quello in cui ha ottenuto la qualifica) ha ottenuto il riconoscimento della qualifica professionale da parte delle autorità di detto Stato (tale definizione non è tuttavia contenuta nel decreto di recepimento, v. ora art. 4 dello schema in esame). In base al D.lgs. 206 i regimi che regolano i “riconoscimenti professionali” sono di tre tipi:

-un regime generale di riconoscimento (artt. 18-26) non automatico ma basato sul confronto tra i percorsi formativo – professionali previsti nei due Stati e la possibilità, in caso di “differenza sostanziale” tra i diversi livelli di qualifica (previsti dall’art. 19 del decreto), di condizionare il riconoscimento a misure compensative (prova attitudinale o tirocinio di adattamento di durata non superiore a tre anni). Condizioni del riconoscimento sono: che il titolo (o l’attestato) sia stato rilasciato da una autorità competente; che detto titolo certifichi il possesso di un livello di qualifica almeno equivalente al livello immediatamente precedente a quello previsto dalla normativa nazionale; l’accesso alla professione regolamentata in Italia può, inoltre, essere anche riconosciuto se il richiedente, in possesso dei requisiti sopracitati, abbia esercitato a tempo pieno per due anni nel corso dei precedenti dieci;

-un regime basato sull’esperienza professionale maturata nello Stato membro d’origine (artt. 27-30).

Il sistema si applica ad attività di tipo artigianale, commerciale o industriale specificatamente indicate nell’Allegato IV del decreto e prevede un riconoscimento automatico se sono rispettate le condizioni espressamente previste per le singole categorie professionali (si prendono in considerazione elementi quali la durata, il tipo di esperienza professionale, come lavoratore autonomo o dipendente, la formazione pregressa).

-Un regime di riconoscimento automatico dei titoli di formazione per un limitato numero di professioni settoriali sulla base dell’avvenuta armonizzazione delle condizioni minime di formazione (si tratta delle 7 professioni elencate all’allegato V al decreto legislativo: 7 medico, infermiere, odontoiatra, veterinario, ostetrica, farmacista e architetto) tale regime prevede che l’autorità competente dello Stato membro ospitante non può richiedere documenti che specifichino la formazione acquisita.

Competenti a ricevere le domande di riconoscimento e a prendere le decisioni sono i Dipartimenti incardinati presso la Presidenza del Consiglio dei ministri e gli stessi ministri competenti per materia. Quanto al regime delle prestazioni dei servizi temporanei e occasionali, il legislatore italiano prevede che possa essere svolta da un professionista legalmente stabilito in un altro Stato membro, a condizione di fornire all’autorità competenti, all’atto della prima prestazione, una dichiarazione scritta. In attuazione della direttiva, il D.lgs. 206/2007 prevede una stretta collaborazione amministrativa – con scambio di informazioni anche per via telematica – tra le autorità competenti dello Stato membro ospitante e di quello d’origine.

Nel caso di professioni regolamentate aventi ripercussioni in materia di pubblica sicurezza o di sanità pubblica è previsto il superamento di una specifica prova attitudinale qualora vi siano delle differenze sostanziali tra la qualifica posseduta dal professionista e la formazione richiesta dalle norme italiane.

Se il professionista intende svolgere in Italia una prestazione professionale sanitaria in modo occasionale e  temporaneo non deve chiedere il riconoscimento del proprio titolo di studio ma dare comunicazione al  Ministero della Salute circa la prestazione da eseguire, per la libera prestazione di servizi.  Le procedure di  riconoscimento differiscono a seconda che si tratti di titoli di formazione riferiti alle qualifiche settoriali,  quali quelle di medico, odontoiatra, veterinario, farmacisti e infermieri alle quali si applica il sistema  automatico di riconoscimento o di titoli formativi concernenti qualifiche non settoriali, per le quali si applica  il regime generale di riconoscimento. Il riconoscimento può, ovviamente, essere negato qualora la qualifica  conseguita all’estero non abbia alcuna corrispondenza con la professione che si intende esercitare in Italia.

Con la sentenza n.4342 del 22 febbraio 2018, la Corte di Cassazione ha rigettato l’abilitazione della professione di infermiera in Itala con titolo conseguito all’estero. Il tribunale di Palmi in accoglimento della domanda proposta da S.T. dichiarò la nullità del termine apposto al contratto intercorso con la Fondazione O.S.F.A.  e, costituito un rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin dal 15 maggio 2007, la condannò al pagamento delle retribuzioni maturate dall’aprile 2008 oltre accessori di legge.  La Corte di appello di Reggio Calabria, in parziale riforma della sentenza impugnata dalla Fondazione, ha affermato la nullità del contratto evidenziando che la lavoratrice non aveva offerto la prova di aver conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione di infermiera in Italia e che non vi era prova che il titolo conseguito in Ucraina fosse stato riconosciuto in Italia.

La Corte ha sottolineato che, a norma dell’art. 22 comma 13 d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e degli artt. 49 e 50 del d.P.R.31 agosto 1999, per esercitare una professione sanitaria in Italia occorre che il cittadino straniero non comunitario sia in possesso di un titolo abilitante riconosciuto dal Ministero della Sanità, che sia iscritto all’albo professionale o in mancanza all’elenco speciale tenuto dal Ministero.

Conclusioni

Valutando la sovra ordinazione del diritto europeo rispetto a quello nazionale degli stati membri dell’Unione europea, stante il rigetto dell’istanza di riconoscimento del titolo spagnolo nel nostro Paese, si può ammettere un’erronea recezione, nel nostro sistema, della Direttiva 2005/36 Ce.

Concretamente, va dunque riconosciuta l’abilitazione anche se è stata acquistata all’estero, in uno stato membro Ue.

L’effetto di un deferimento alla Corte di Giustizia Ue ha imposto all’Italia un’accelerazione per rimuovere gli ostacoli al pieno rispetto della normativa europea sulle qualifiche, strumento propedeutico alla libera circolazione all’interno del mercato unico. Nel pacchetto di Legge europea 2018 sono state inserite alcune modifiche alla Direttiva 2005/36 Ce.

Il nuovo iter stabilisce che per esercitare una professione regolamentata in un altro Paese Ue sia fatta domanda all’autorità responsabile del Paese ospitante il quale non può negare il riconoscimento di una qualifica se classificata allo stesso livello di quella richiesta o subito inferiore (i livelli sono 5). Solo per sette professioni (medico, infermiere, responsabile dell’assistenza generale, dentista, veterinario, ostetrica, farmacista, architetto) i requisiti minimi di formazione sono tati armonizzati. Alcune professioni (infermiere, farmacista, fisioterapista, guida alpina e agente immobiliare) in alternativa alle procedure standard, possono richiedere la tessera europea. La valutazione dei documenti spetta al Paese di origine che ha un mese di tempo per inoltrare la richiesta al Paese ospitante. La prima modifica prevista dal governo nello schema di disegno di legge relativo alla legge europea 2018 riguarda gli aspetti chiave legati alla nozione di cittadino Ue “legalmente stabilito” che viene sganciato dalla residenza. Con questa definizione si intende chi “soddisfa tutti i requisiti per l’esercizio di una professione in uno Stato membro e non è soggetto ad alcun divieto, neppure temporaneo, all’esercizio di tale professione”. Le direttive Ue non fanno infatti riferimento allo “Stato membro di residenza” perché considerano centrale il legittimo stabilimento in rapporto al luogo di esercizio stabile della professione. Da qui la necessità di un adeguamento della legislazione italiana alla definizione Ue.

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